Marchés publics : le déféré préfectoral n’est plus un recours pour excès de pouvoir !

Un revirement de jurisprudence qui appellera des commentaires.

Dans une décision du 23 décembre 2011, le Conseil d’Etat opère un revirement de jurisprudence qui ne devrait pas passer inaperçu. En effet, rompant avec une position bien établie jusque là (CE sect. 26 juillet 1991, Cne de Sainte-Marie, RFDA 1991, p. 966, concl. Legal), la Haute assemblée décide que le déféré préfectoral tendant à l’annulation d’un marché public ne relève pas de la catégorie des recours pour excès de pouvoir, mais de celle du plein contentieux.

Le Conseil d’Etat juge que lorsque le préfet saisit le juge administratif d’un déféré tendant à l’annulation d’un marché public « (…) eu égard à son objet, un tel recours formé à l’encontre d’un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ».

On peut penser que le préfet pourra toujours saisir le juge d’un simple recours pour excès de pouvoir s’il l’estime préférable (CE 14 mars 1997, Département des Alpes-Maritimes, Rec., p. 79).

Dès lors, faisant application de l’évolution récente de sa jurisprudence, la Haute assemblée considère « qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ».

La requalification du déféré préfectoral contre un marché public en un recours de plein contentieux a l’avantage de préserver la summa divisio qui distingue habituellement le recours pour excès de pouvoir (REP) et le recours de pleine juridiction. Le REP est – et reste – « un procès fait acte », pour reprendre une expression consacrée, et cet acte est – et reste – un acte administratif unilatéral, ce que n’est pas par définition un contrat (ici un marché public). Par ailleurs, en reclassant le déféré à l’encontre d’un marché public en un recours de pleine juridiction, le juge se dote des pouvoirs supplémentaires que lui octroie cette qualification. Le REP permet seulement au juge de déclarer illégal l’acte détachable du contrat et, dans le cas du déféré, de déclarer illégal le marché, totalement ou partiellement. Mais en principe, ce recours ne permet guère plus.

Avec le contentieux de pleine juridiction, il en va différemment. Enrichi des dernières évolutions de la jurisprudence, ce type de contentieux offre toute latitude au juge pour résilier le contrat, modifier certaines de ses clauses, en différer l’exécution, etc. Le Conseil d’Etat prend d’ailleurs la peine de le rappeler dans sa décision.

La conclusion d’un marché public ne relève pas de la gestion des affaires courantes

Dans cette décision également, le Conseil d’Etat précise que la passation d’un marché public, en l’espèce à l’issue d’une procédure formalisée, ne relève pas de la gestion des affaires courantes. Ainsi, après une élection, l’assemblée ou l’organe délibérant sortant doit se borner à gérer les affaires courantes, et cette gestion ne comporte pas la conclusion des marchés publics, même si ceux-ci ont été préparés avant et même si l’avis ou la décision de la commission d’appel d’offres était d’ores et déjà intervenue.

Cette décision bien intéressante ne manquera pas de faire surgir des commentaires dans les revues juridiques. Car elle n’est pas sans conséquences sur le régime juridique qui encadre la passation des marchés publics.

CE 23 déc. 2011, « Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration », req. n° 348647, à télécharger ici.

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